Marcelo Sammarco: Cade sinaliza correção de rota em relação ao SSE

Que divergências entre órgãos reguladores possam ser resolvidas em benefício da estabilidade e da segurança jurídica do setor portuário

Em artigo publicado neste espaço em 27.2.2019, foi abordado o tema Regulação Portuária e Segurança Jurídica, com destaque para os impactos negativos gerados no setor portuário em razão do excesso regulatório, especialmente pelo conflito de posições entre órgãos reguladores sobre determinados assuntos de relevância para as atividades desenvolvidas no segmento.

É certo que a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) tem por atribuição regular e fiscalizar os serviços portuários. No entanto, apesar da competência que lhe é conferida por lei, outros órgãos do poder público federal têm se pronunciado a respeito de temas regulados pela referida agência. Como consequência, nos deparamos, não raramente, com divergências entre estes órgãos e a agência reguladora, o que acaba criando incerteza e insegurança jurídica no ambiente portuário.

Cabe citar, por exemplo, a histórica divergência entre a Antaq e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) a respeito da cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE), também denominado THC 2 (cabe registar que esta segunda denominação não é a mais recomendada, justamente pelo risco de causar distorções acerca da respectiva remuneração).

De um lado, a Antaq, enquanto agência reguladora, reconhece a legalidade da cobrança de SSE, o que se conclui diante do texto da Resolução Normativa nº 2389 de 2012, sucedida pela recém aprovada Resolução Normativa nº 34 de 2019, além de acórdão proferido pela diretoria colegiada da referida agência em julgamento de caso concreto (Processo nº 50300.00159/2002).

Por outro lado, o Cade, ao longo dos anos, analisando algumas denúncias que lhe foram apresentadas, se posicionou contrário à cobrança de SSE, confrontando o que estabelecia a Resolução nº 2389/2012, da Antaq. 

Com a revisão da RN nº 2389 e aprovação da RN nº 34/2019-ANTAQ, surgiu a expectativa de um alinhamento entre os órgãos reguladores e a harmonização do setor em relação à cobrança aqui em análise. Isso porque o texto da RN nº 34, vigente desde fevereiro deste ano, de forma explícita, a fim de dirimir quaisquer dúvidas que, mesmo de forma inconsistente, ainda pudessem remanescer, confirma a legalidade da cobrança, deixando claro que o SSE não compõe a cesta de serviços (box rate) remunerados pelo armador junto ao operador portuário. 

Além disso, patenteando a cobrança de um serviço que já se encontrava previsto na Resolução nº 2389, o art. 6º, § 1º, da RN nº 34 expressamente autoriza a cobrança ao estabelecer que: “... é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante”.

De fato, a Antaq não poderia fazer diferente, na medida em que não reconhecer a legalidade da cobrança de serviço efetivamente prestado seria autorizar a prática de enriquecimento ilícito por parte daquele se beneficiou da segregação e entrega das unidades, conforme já reiteradamente decidido nos tribunais, com destaque para o acórdão proferido pela 13ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, datado de fevereiro deste ano (Processo nº 1000200-26.2018.8.26.0562), dentre outros no mesmo sentido. 

Finalmente, em nota técnica emitida no início deste mês, a área técnica do Cade se pronunciou reconhecendo a legalidade da cobrança de SSE a partir da RN nº 34/2019. Cabe ressaltar que a nota reflete o posicionamento da Superintendência Técnica, ao passo que os conselheiros do órgão de defesa econômica ainda não enfrentaram o assunto após o advento da RN nº 34/2019, tampouco seu papel ratificador. No entanto, trata-se de um importante indicativo de que o Cade possa finalmente consagrar a legalidade da cobrança de SSE e encerrar uma divergência histórica frente à Antaq. 

Que além da cobrança de SSE, outras divergências entre órgãos reguladores possam ser resolvidas em benefício da estabilidade e da segurança jurídica do setor portuário. 

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