ICMS e a não cumulatividade

[[legacy_image_336495]] Um dos assuntos tributários mais comentados neste momento é a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Na prática nada mudou, as empresas continuam emitindo a nota fiscal com débito do imposto nas transferências.

Após a decisão do STF proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, definindo a não incidência do ICMS nestas transferências, sobreveio a regulamentação do Confaz, através do Convênio 178/2023, reestabelecendo o status quo, ou seja, determinando que ocorra o débito na empresa que está transferindo e o crédito na empresa que está recebendo a transferência.

Estes ordenamentos legais vêm de encontro a lógica contábil e atendem o princípio constitucional da apuração do ICMS, no que diz respeito à não cumulatividade. Ora, se um estabelecimento da empresa compra seus insumos e transfere para outro que irá vender, temos o início da não cumulatividade no primeiro estabelecimento e o final da não cumulatividade no segundo estabelecimento que irá realizar a venda.

O primeiro estabelecimento realizou as compras de insumos ou mercadorias efetuando o crédito do ICMS que estas entradas lhe asseguram. Se, ao transferir para o segundo estabelecimento, não realizar o débito pela saída, a não cumulatividade do ICMS deixará de ocorrer.

Não realizando o débito, o primeiro estabelecimento arcará com o ônus do imposto, ficando provavelmente com o saldo credor acumulado do imposto. Com as dificuldades colocadas pela Fazenda no campo no ICMS, ficar com saldo credor acumulado equivale a ter aumento de carga, pois o crédito, quando é devolvido, é de forma parcial e sem correção monetária.

Por outro lado, o segundo estabelecimento também terá aumento de carga tributária por ter recebido a mercadoria sem ICMS. Não poderá se creditar e terá o débito da saída desta mercadoria apenas, sem o crédito o que torna evidente o aumento do custo tributário.

Sabemos que o fato gerador do ICMS é a circulação da mercadoria, independentemente da finalidade. Justamente por este motivo, está correta a orientação do Confaz ao regular a matéria, voltando ao status quo antes da decisão do STF, restabelecendo a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre um mesmo contribuinte.

Já a Lei Complementar 204/23 promoveu adequação na Lei Kandir no sentido da não incidência nas transferências, mas houve o veto presidencial ao dispositivo que previa a faculdade de transferir ou não os créditos entre o mesmo contribuinte, mantendo assim o disposto no Convênio 178 do Confaz.

Desta forma, se mantém respeitado o princípio constitucional da não cumulatividade do ICMS. Não ocorrendo aumento de custos, caso não fosse permitido o aproveitamento dos créditos em toda a cadeia, interrompendo-a de um lado, irá onerar o outro, que não terá o crédito, tendo que recolher imposto a maior. Restam pendentes no julgamento do ADC 49, no STF, os julgamentos quanto aos aspectos de transferir de forma opcional ou não estes créditos.