THC2: o STJ contra o próprio STJ?

Uma cobrança, entendimentos opostos e uma pergunta: afinal, a THC2 é lícita ou ilícita? Em 20 de outubro, a controvérsia voltou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). O ministro Marco Aurélio Bellizze apresentou à Segunda Turma voto segundo o qual a cobrança não é ilícita por sua própria natureza. Eventuais abusos exigem exame concreto.

O julgamento foi suspenso por pedido de vista da ministra Maria Thereza de Assis Moura. A THC2 remunera o Serviço de Segregação e Entrega (SSE) de contêineres destinados a recintos alfandegados externos. A controvérsia surge porque o terminal que cobra também pode disputar o mercado de armazenagem com os retroportos que dependem de sua infraestrutura. Para os retroportos, a cobrança pode duplicar remuneração e restringir a concorrência. Para os terminais, há serviço adicional, custos próprios e respaldo regulatório. O impasse atravessa décadas.

Em agosto de 2024, a Primeira Turma do STJ considerou abusiva a cobrança examinada. O voto da ministra Regina Helena Costa identificou compressão de preços (price squeeze): o controle de uma infraestrutura essencial seria utilizado para impor custos capazes de prejudicar concorrentes. A conduta violaria o artigo 36 da Lei 12.529/2011: regulação não cria imunidade antitruste.

Depois, o Supremo Tribunal Federal (STF) afastou a intervenção do Tribunal de Contas da União (TCU) que havia inviabilizado a cobrança e restabeleceu a eficácia da Resolução Antaq 72/2022, mas não declarou legítima toda THC2: decidiu sobre a competência do TCU, não sobre abusos em relações comerciais.

É nesse cenário que o voto de Bellizze ganha relevo. Para o relator, a tarifa não configura infração concorrencial automaticamente. Mais do que isso, a controvérsia não poderia ser resolvida em ação entre particulares, da qual nem a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) nem o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) participam. Restrições desproporcionais deveriam ser levadas primeiro a esses órgãos, respeitadas suas atribuições.

Há, portanto, duas questões em aberto. A primeira é material: a própria estrutura da cobrança caracteriza abuso ou sua ilicitude depende das circunstâncias do caso? A segunda é institucional: qual o espaço do juiz para examinar diretamente a conduta, sem substituir o regulador e a autoridade concorrencial? O STF não respondeu a essas perguntas, e elas podem agora dividir as Turmas do STJ.

A deferência aos órgãos especializados tem fundamento, pois nenhuma sentença deve criar sua própria política portuária. Ainda assim, a deferência tem limites: não afasta o controle judicial nem justifica espera indefinida para quem suporta uma cobrança possivelmente abusiva. A autorização regulatória tampouco dá salvo-conduto antitruste, e a suspeita de abuso não autoriza proibir indistintamente todo serviço remunerado.

Se a Segunda Turma acompanhar Bellizze, as ações privadas e os pedidos de restituição poderão enfrentar novos obstáculos argumentativos. Os terminais ganharão respaldo para sustentar a cobrança regulada, sem que isso elimine o exame de práticas discriminatórias ou preços abusivos. A divergência, se confirmada, exigirá critérios claros de uniformização.

Em Santos, o tema não é abstrato. A incerteza interfere na formação de preços e na competição entre instalações que integram a mesma cadeia logística. Os mais expostos são os retroportos, que dependem do terminal concorrente para receber a carga. Quem investe precisa conhecer a norma e os critérios pelos quais ela será aplicada.

O setor não precisa que o Judiciário escolha vencedores entre terminais e retroportos. Precisa saber quando a remuneração é legítima, quando se converte em abuso e a quem cabe prová-lo. O maior risco, mais do que pagar ou deixar de pagar a THC2, é não saber qual entendimento prevalecerá amanhã.